【基本案情】
甲乙双方签订《房屋租赁合同书》一份，约定：甲方（出租方）出租某大厦1-3层部分商铺给乙方（承租方）用于经营火锅店业务。租期为5年，即自2015年3月起至2020年3月，租金每月45000元。如因甲方原因另乙方无法正常经营，乙方有权解除合同，并要求甲方支付违约金40万元。甲方免费提供一台1-3层专用观光电梯和提供一台1-3层传菜升降机供乙方单独使用。合同签订后，除传菜升降机未安装外，双方均履行了合同义务。为此，甲方全权授权乙方自行选址垫资安装传菜升降机，所垫资金在房屋租金中扣除。嗣后，乙方选址在一楼中的吧台旁，组织相关工程人员安装传菜升降机，施工期间甲方亦未反对。之后，乙方开始营业。不料，二楼的其他租户向甲方提出传菜升降机通过其承租的房屋，影响了其对房屋的正常使用，要求甲方拆除传菜升降机。甲方向乙方提出将传菜升降机移至观光电梯旁未果，甲方于2018年5月擅自拆除了传菜升降机。为此，乙方以甲方违约为由，诉至本院，要求解除租赁合同；甲方赔偿乙方装修损失1950000元，并承担违约金40万元。后经鉴定，装修工程造价为1664454.6元（此为重置价值）。
【分歧】
关于本案中，守约方的装修损失大大高于违约金，在出租人违约情况下，守约方能否同时主张损害赔偿金（装修损失）和违约金？有两种不同的观点。
观点一：可以同时主张。损害赔偿金主要是一种补偿性质的责任形式，一旦造成他人损害，应当以实际损失为限、以同等的财产予以赔偿。在出租人违约情况下，除了向守约方支付实际损失外，同时向守约方支付合同约定的违约金，可以有力打击违约行为，提高违约成本，也进一步保护守约方的合法权益。
观点二：不可以同时主张。合同法规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，违约金可以以实际的损失为参照，通过法律进行调整，目的在于补偿实际损失，不能与损害赔偿金一并提出主张。
【管析】
本案争议的焦点是守约方的装修损失大大高于违约金，在出租人违约情况下，守约方能否同时主张损害赔偿金（装修损失）和违约金？这需要我们首先厘清违约金和损害赔偿金的性质。
违约金是指合同当事人在合同中约定的或法律直接规定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任。我国合同法第114条第2款规定，”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，违约金可以以实际的损失为参照，通过法律进行调整，目的在于补偿实际损失。违约金主要体现为补偿性,其以补偿为首要的、基本的功能。
损害赔偿金是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或依据合同规定应承担损害赔偿的责任。它具有以下特征：1、具有违约行为。2、具有损害事实。3、违约行为与损害事实具有法律上的因果关系。4、具有补偿性。与违约金不同的是，损害赔偿金是以实际损失的程度作为赔偿的范围，以违约行为造成对方财产损失的事实为基础，因此在性质上具有事后补偿性，一般不具有惩罚性。
因此，违约金、损害赔偿均以补偿性为其基本功能，功能的基本重合性决定了二者原则上不能叠加并用。在司法实践中，两者的适用情况为：其一、原则上不并存；其二、就高不就低；其三、优先适用违约金责任条款。具体而言，如约定的违约金小于实际经济损失，一般以实际经济损失为限支持守约方的诉请，不另行支持违约金。如约定的违约金大于或等于实际经济损失，守约方不能要求违约方在支付违约金的同时赔偿损失。违约金过分高于造成的损失的，当事人甚至可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
具体在本案中，甲乙双方合同约定了违约金为40万元；乙方的损失为装修工程造价1664454.6元（此为重置价值），考虑到该费用为重置价值而非净资产值，即未计算综合成新率，法院酌情调整乙方损失为1331564元（1664454.6元的80%）。鉴于乙方的损失已超过双方约定的违约金，从更有利于对原告利益的保护的角度，且基于民事补偿的填补功能，法院在损害赔偿金和违约金上选择就高不就低，判令甲方承担赔偿乙方经济损失的责任，即一次性赔偿乙方装修部分损失1331564元，未另行支持违约金。
综上，笔者同意第二种观点。
作者：西湖区人民法院 陶然
