【案件事实】被告人邓某于2012年10月份起在惠州市惠阳区**镇**村委会**公交汽车站旁路段摆摊贩卖盗版光碟，因2013年发生交通事故没有贩卖，2014年6月份又开始贩卖，贩卖时间是8个月。贩卖的光碟是从一男子处购买，每张进价1.7元，售价是10元3张或者10元4张，每月售出有30多张。2014年10月30日，公安机关在上述地点抓获被告人邓某，并当场缴获765张光碟。经惠州市出版物鉴定委员会鉴定，缴获的765张光碟属于非法音像制品。
【惠阳法院】被告人邓某以营利为目的，未经音像制作者的许可，销售发行其音像制品，数量765张，因意志以外的原因而未得逞，其行为已构成侵犯著作权罪（未遂）。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，惟因所缴获的盗版光盘尚未销售，被告人发行盗版光盘的行为未得逞，其行为属犯罪未遂，故公诉机关认定其属犯罪既遂不当，应予纠正。判决被告人邓某犯侵犯著作权罪（未遂），免予刑事处罚。
广东省惠州市惠阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠阳法刑二初字第1*2号
公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
被告人邓某，男，汉族，初中文化，户籍地广东省五华县。2014年12月12日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月20日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人邓**、邓**，广东**律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉（2015）1*1号起诉书指控被告人邓某犯侵犯著作权罪，于2015年2月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年3月24日公开开庭审理了本案。惠州市惠阳区人民检察院指派检察员王曦出庭支持公诉，被告人邓某及其辩护人邓**、邓**到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠州市惠阳区人民检察院指控，2014年12月12日20时许公安侦查人员在惠州市惠阳区**镇**村委会**公交汽车站旁路段一摊位抓获被告人邓某，并当场缴获765张光碟（其中82张是淫秽光碟），经惠州市出版物鉴定委员会出具鉴定意见证实缴获的765张光碟属于非法音像制品，经查被告人邓某在未取得《出版物经营许可证》的情况下从2012年10月开始贩卖盗版光碟，至今获利约400逾元。认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、被告人供述、现场勘查记录、辨认笔录、抓获经过、鉴定意见等。被告人邓某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人邓某对起诉书的指控无异议，当庭认罪。
其辩护人辩护称：82张光碟不能证实带有淫秽内容，不应计入侵犯著作权的数量；邓某销售时间短暂，非法光盘传播范围较小，获利较少，犯罪情节比较轻微，系初犯，归案后如实供述罪行，其自身有残疾，家人生活面临困境，希望法庭对其适用缓刑。并向法院提交证明2份，本院民事判决书、广东惠中法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书各1份，以证明邓某的身体有残疾和家庭困难情况。
经审理查明，被告人邓某于2012年10月份起在惠州市惠阳区**镇**村委会**公交汽车站旁路段摆摊贩卖盗版光碟，因2013年发生交通事故没有贩卖，2014年6月份又开始贩卖，贩卖时间是8个月。贩卖的光碟是从一男子处购买，每张进价1.7元，售价是10元3张或者10元4张，每月售出有30多张。2014年10月30日，公安机关在上述地点抓获被告人邓某，并当场缴获765张光碟。经惠州市出版物鉴定委员会鉴定，缴获的765张光碟属于非法音像制品。
经法庭质证，证明上述事实的证据有：
1、证人罗某的证言：我于2014年12月12日21时许在**镇**村**百货旁的地摊购买了一张淫秽光碟，我曾经在上述地点购买过6次，每次都是购买一张，每张售价是4元。
经辨认照片，指认被告人邓某就是在**镇**村市场旁摆地摊销售光碟的老板。
2、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证实惠州市公安局惠阳区分局**派出所民警于2014年12月12日在被告人邓某经营的地摊进行搜查，缴获盗版光碟765张。经被告人邓某辨认，确认上述的光碟是其用于贩卖的。
3、惠州市出版物鉴定委员会出具的关于**派出所送检音像制品的鉴定意见，证实缴获的765张音像制品属于非法音像制品。
4、惠州市惠阳区文化广电新闻出版局出具的证明，证实被告人邓某未在其局领取《出版物经营许可证》。
5、现场勘查笔录，证实案发现场位于广东省惠州市惠阳区惠阳区**镇**村委会**公交汽车站旁路段。
6、被告人邓某的供述：我于2012年10月份起在惠阳区**镇**村**市场路边摆摊贩卖盗版光碟，贩卖的光碟是从一男子处购买，每张进价1.7元，售价是10元3张或者10元4张，每月售出有30多张。因2013年发生交通事故没有贩卖，2014年6月份又开始贩卖，贩卖时间是8个月。2014年12月12日，我在上述地点贩卖光碟时被民警查获，并当场清点了盗版光盘765张（其中盗版光盘683张，黄色光盘82张）。
本院认为，被告人邓某以营利为目的，未经音像制作者的许可，销售发行其音像制品，数量765张，因意志以外的原因而未得逞，其行为已构成侵犯著作权罪（未遂）。鉴于被告人的犯罪情节轻微，且其行为属犯罪未遂，归案后如实供述自己的犯罪行为，当庭认罪，依法可以免除处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，惟因所缴获的盗版光盘尚未销售，被告人发行盗版光盘的行为未得逞，其行为属犯罪未遂，故公诉机关认定其属犯罪既遂不当，应予纠正。因缴获的765张音像制品经惠州市出版物鉴定委员会鉴定，证实均属于非法音像制品，故辩护人关于其中82张光碟不应计入侵犯著作权的数量的意见，不予采纳；辩护人的其他辩护意见与查明的事实相符，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第三十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第一条的规定，判决如下：
一、被告人邓某犯侵犯著作权罪（未遂），免予刑事处罚。
二、缴获的765张盗版光碟予以没收，由扣押单位予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余志浓
审 判 员 钟国雄
人民陪审员 曾奕京
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 胡 旭
附相关法律条文：一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）
第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于规定的“有其他严重情节”；……
