刘喜以包工不包料的方式将自建房屋的泥工部分包给张善承建。2010年12月6日，刘三受张善银雇请从事建筑辅助小工，在为刘喜自建房屋中工作时，从四楼管道孔中摔落至一楼致残。刘、张二人均对刘三摔伤的事实和鉴定结论没有异议，但对于和刘三之间形成的雇佣关系及医疗费用有异议。通过询问证人左某泉、左某军，均表示自己是和张善一起做事的，负责泥工部分，包工不包料，平时是由张善接工程，大家一起做工，工钱由张善负责结算，再由张善分发。事故发生时，证人均没有亲眼看见刘三是如何跌落的。刘三经治疗3个月用去医疗费为170853.11元（其中刘喜支付24000元）。经鉴定刘三的伤残等级综合评定为二级伤残，属大部分护理依赖。刘三虽经治疗，但复原无望，现瘫痪在床，生活无以为继；刘喜虽支付了24000元医药费，但赔偿事项却不能协议。为维护自身合法权益，刘三依法向法院提起诉讼，请求依法判令二被告赔偿医疗费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、后期护理费、后续治疗费和鉴定费，共计103万余元。
【分歧】
本案有三种不同意见：
第一种意见：应由张善承担赔偿责任。由于张善以面积为单位向刘喜承包，形式为包工不包料，人员由张善自己敲定及安排，再以日薪给付给原告等人，其分包人即雇主身份明确。《建筑法》第38条规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。故本案中，刘喜以包工不包料的形式将自建住宅的泥工部分包给张善承建，双方的法律关系应按一般承揽合同来确定。刘三系由张善雇佣，雇工的伤害应由雇主担责，因此刘三的损失应由张善银给付。
第二种意见：由二被告承担连带赔偿责任。刘三是受张善雇请，在为张善建房做小工时摔伤，雇主张善应承担责任。而二被告间是发包和承包关系。刘喜将房屋发包给张善承建时应该对张善银是否有资质资格进行审查，张善无资质，刘喜将房屋包给一个无资质资格的人承建，也应对张善雇请的员工负责。故二被告对刘三的诉讼请求承担连带责任。
第三种意见：由二被告共同承担部分赔偿责任。由于刘三在本案中自身存在一定过失，没有尽到注意义务，故原告应承担部分责任。由于刘三是被张善雇请做小工，并由张善给付工钱，故张善应是原告的雇主，在本案中负主要责任。虽然刘喜并非刘三的直接雇主，但刘三系在刘喜自建房屋中跌落，刘喜应负次要责任。即张善承担70%，刘喜承担30%。
【评析】
笔者同意第三种意见：由于刘喜将自建房屋交给张善建设，是承揽关系，而刘三是张善雇请的建筑辅助小工，其二人是雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘三在做工过程中，自我保护意识不强，没有做到安全注意义务而引发事故，应负担一定责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”张善身为雇主，应负事故的主要责任。刘喜是房屋的发包方，应对承建人的资质资格进行审查，其发包给无资质资格的张善，对该事故也应负一定的责任。故本案中刘三自负40%的责任，张善负担刘三损失剩余60%责任里的70%，刘喜则负担剩余60%责任里的30%。此外，刘三为农民，其赔偿标准应按江西省2010年度农村居民人均年纯收入标准计算。
