最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”发包人明知或应当知道雇主没有相应的资质，发包人要和雇主一起承担连带责任。
建筑工程施工合同中，发包方将工程发包给没有建筑资质的承包人，施工过程中雇员受到伤害，雇员与承包人、发包人是否构成劳动关系？法院应以工伤责任事故处理还是以人身损害赔偿责任处理？责任如何承担？
下面进行案情介绍
2008年10月11日，原告群英达公司作为甲方（发包方）与第三人曾福运作为乙方（承包方）签订《工程承包合同》，约定乙方以包工不包料的方式承包甲方公司新址内的厂房修建工作，但第三人曾福运无建筑施工资质。合同签订后，第三人曾福运依约对工程进行施工建设，并雇请被告叶五英等人为小工。2008年11月2日下午5时许，由于基础柱支架横杠断裂，被告叶五英坠落受伤。2009年3月20日，市劳动和社会保障局作出工伤认定决定书，认定叶五英为工伤。2009年10月16日，市劳动鉴定委员会鉴定叶五英为二级伤残。2009年12月23日，县劳动争议仲裁委员会以叶五英为申诉人、群英达公司为被诉人作出仲裁裁决书。原告不服该裁决书向法院提起诉讼。一审法院作出判决后，原告上诉，二审法院裁定发回重审。
原审一审法院认为，建筑施工、矿山企业等都属于高度危险的行业，我国对这些行业都有相应的资质要求，只有具备了相应的资质，才具备用工的主体资格。在本案中，被告叶五英是第三人曾福运招用的员工，受曾福运管理和发放工资，叶五英与曾福运之间是雇佣关系，原告与曾福运之间是承包合同关系，原告与被告之间不存在劳动关系。但根据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位，将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，原告应当承担被告叶五英受伤造成的损失，没有劳动关系并不能免除原告承担用工主体的法律责任，这是对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定。赔偿标准仍可以工伤待遇范围予以确定。原告履行替代责任后有追偿权。同时，被告叶五英也明确表示接受全南县劳动仲裁委员会在仲裁时所适用的赔偿标准。为此依照《工伤保险条例》、江西省实施《工伤保险条例》若干规定作出判决。
原告群英达公司不服以上判决，提起上诉。二审法院认为原审判决认定事实不清，证据不足，裁定发回重审。
发回重审后，一审法院重新审理认为，雇佣是指双方当事人约定于一定期限内，一方提供劳务，另一方给付报酬所形成的权利义务关系。被告叶五英受第三人曾福运的雇请到原告的厂房建设工地做小工，第三人按约定向被告支付报酬，被告在第三人承包的原告的工地上从事的是有偿劳动的行为，被告与第三人之间形成的是雇佣法律关系，当被告在提供劳务期间发生安全事故时，第三人依法应对被告的损害承担赔偿责任，故本案属于人身损害赔偿纠纷案件，而非劳动争议纠纷案件；第三人以包工不包料的形式承包原告的厂房建设工程,原告与第三人之间形成的是承包合同关系。作为承包人的第三人在浇筑基础柱等较危险作业时，未提供相应的安全生产条件导致安全事故的发生，第三人应当承担主要的过错责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条 “……受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，被告进入施工现场及在施工过程中未佩戴安全防护设备，属于一般过失，且依伤害事故发生时的相关法律及司法解释的规定，雇主责任是一种无过错责任，故不能减轻作为雇主即第三人曾福运的责任。
原告虽然与第三人工程承包合同中签订了因安全发生事故的责任和因此发生的费用由第三人承担、原告不承担安全事故的任何经济责任和法律上的责任的条款，虽属双方真实意思表示，但根据《中华人民共和国安全生产法》第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，该约定违反了法律强制性规定，属于无效条款，原告作为发包人将基建工程发包给不具有资质的第三人，导致损害后果发生，应当与第三人承担连带赔偿责任。综合全案，根据本案当事人的过错程度与支付能力等情况，第三人与原告各负50%的责任，且互负连带赔偿责任。
因此，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国安全生产法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，作出判决。
三方当事人均不服判决，提起上诉。二审法院认为一审判决事实清楚，适用法律正确，维持原判。
本案的审理关键是要弄清楚当事人之间的法律关系，尤其是叶五英与群英达公司是否存在劳动关系或雇佣关系，对这一问题的把握，是正确处理本案的前提。
劳动关系与雇佣关系是具有很大相似性的两种不同法律关系，是工伤事故责任与雇员人身损害赔偿责任产生的基础。劳动关系，是指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中所发生的关系。雇佣关系，是指当事人约定一方于一定或不定期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的关系。主体不同是劳动关系和雇佣关系产生差别的根本原因，若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则属于劳动关系的范畴。而雇佣关系对主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人。
具体到本案，群英达公司将厂房建设工程承包给曾福运，双方签订工程承包合同，是承揽关系；曾福运雇请叶五英为其做工，曾福运没有建筑资质，不具有合法用工主体资格，可见，曾福运仅是个普通的自然人，叶五英与曾福运之间并不存在劳动关系而是雇佣关系，叶五英与群英达公司也没有劳动关系，并且，抑或曾福运没有建筑资质，也不能将其雇佣关系转嫁给群英达公司，只能说群英达公司应依法承担选任不当的责任。
不具有合法用工主体资格的雇主与雇员之间的雇佣关系并不属于劳动法的调整对象，雇员的伤害事故而引起的损害赔偿关系并不属于工伤事故责任，而属于一般的人身损害赔偿责任。首先二者所适用的法律就大不相同，工伤事故责任应依据《劳动法》、《工伤保险条例》和相关司法解释、规章的规定，而雇员人身损害赔偿由《民法通则》，《合同法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等来调整。因而二者在归责原则、责任主体、赔偿项目和赔偿标准等方面均存在差异。
本案伤者叶五英受伤之后由劳动部门认定了工伤，经过了劳动仲裁，群英达公司不服仲裁，以劳动争议纠纷为由向法院起诉。一审法院在受理后，考虑到及时维护伤者利益的问题，也认定叶五英的受伤为工伤，适用《工伤保险条例》进行判决。上诉到二审法院后，二审法院以事实不清、证据不足发回重审是符合法律规定的。理清本案三方当事人之间的法律关系后，很明显可以看出，本案是一起人身损害赔偿纠纷案件。
在案件处理中，强调对弱者的保护，注重对损害的弥补。从归责原则上说，雇主承担无过错责任是现今世界各国之通例，笔者也赞同。雇员所处的劣势地位决定了其很难证明雇主对损害的发生有过错，而且很多时侯雇主也确实是没有任何过错，如不实行无过错责任将不利于保护雇员的利益。本案无须考虑雇主曾福运是否已经为雇员提供了安全的劳动条件、是否已对雇员进行了有效的监督管理，只要客观上发生了雇员伤害事故，雇主曾福运即应承担赔偿责任，除非伤者叶五英对自己的受伤是出于故意和重大过失。
如果雇主在法律上没有任何缺陷、是完全合理的，则应由雇主一人承担责任。但本案的情况并非如此，雇主曾福运不具备从事建筑工程的资质，不是法律上合格的用工主体。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”发包人明知或应当知道雇主没有相应的资质，发包人要和雇主一起承担连带责任。本案中对曾福运不恰当地成为了雇主，群英达公司应承担相应的责任。按照法律规定，群英达公司不应将工程发包给不具备建筑资质的曾福运，因为有相应资质的雇主比无相应资质的雇主更能为劳动者提供安全的劳动条件，不管事实上到底是否如此，在法律上则需这样规定。
本案群英达公司尽管不是伤者叶五英的雇主，但他却使曾福运不恰当地成为了伤者的雇主，使伤者叶五英置身于一种不能充分享受安全的劳动条件的危险境地，群英达公司无疑是要承担连带责任的。
