作者：师安宁，北京大成律师事务所高级合伙人、法学博士，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员，中华全国律师协会民事专业委员会委员，自然资源部《中国不动产》专家委员会委员
来源：自然资源部《中国不动产》杂志
十三届全国人大常委会第七次会议作出了《关于修改＜中华人民共和国农村土地承包法＞的决定》（下称《决定》），并自２０１９年１月１日起施行。《决定》对我国农村土地的地权制度进行了重大重构，确立了集体土地所有权、土地承包经营权和土地经营权的“三权分置”之农村地权制度新体系。
新《农村土地承包法》第二十四条明确规定：“国家对耕地、林地和草地等实行统一登记，登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”；该法新增第四十一条明确规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”至此，我国农村地权将纳入统一登记制度，并在“三权分置”体系下规范和调整各类权利形态，逐步体现出不动产统一登记工作的重要制度价值。
一、“三权分置”中的重大立法成果是对派生性权利——“土地经营权”的独立保护
习近平总书记指出，“要在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置，经营权流转的格局”。“三权分置”是继家庭联产承包责任制后农村改革的又一重大制度创新。应当明确的是，三权分置的权利基础是“两权”，即土地集体所有权与农户家庭的承包经营权，这两种权利是产生于农村集体土地“承包”机制体系中但尚未对外流转时的一种权利状态。
根据中央改革精神，基于农村“统分经营”的基本政策和民法总则、物权法、农业法、森林法等单行法的授权，在土地承包权中分离出一种派生性权利即“土地经营权”，从而将农村集体经济组织中的“农户”性质由一种既属“资格权”主体又是经营权主体这一双重身份中剥离出来。且农村土地承包法明确规定，承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变。在整个承包期内，发包方不得收回承包地。同时，国家明确保护进城农户的土地承包经营权，规定不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。当然，承包农户进城落户的，发包方可以引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。
上述制度安排足以表明，在土地经营权从承包权中分离出来后，农户对其承包地所享有的特殊“资格权”并未受到限制，且土地承包经营权证或者林权证等证书中须将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入，故三权分置后农民将以家庭成员“共有”的形态持续保有这一法定资格权。在此基础上，法律授权农户对所承包土地的经营权赋予流转性，并对由此产生的第三方受让人所享有的土地经营权给以独立的立法和司法保护。
二、土地经营权的权利构成与流转制度
《决定》将土地承包法第五节名称直接修订为“土地经营权”，标志着土地经营权已经获得的了独立的立法保护地位。其权利构成与流转制度主要包括如下内容：
第一、在法律授权范围内承包方享有设立土地经营权的完全自主权。
该法规定，已经取得农村土地承包经营权的农户，可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。也即，发包方村集体经济组织或村委会这一特别法人对农户与第三方设立土地经营权不享有事先审批权，农户仅需向发包方“备案”即可。
司法实践中易于引发争议的是，如果承包农户未履行备案程序时，其对外设立与流转土地经营权的效力是否受到影响？笔者认为，根据物权法第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，农村土地承包法所规定的“备案”制度不会影响土地经营权的设立与流转效力。
第二、土地经营权的设立与流转受合同法相关制度的保障。
应该说，村集体经济组织与农户在构建土地承包经营权时，虽冠名以“土地承包合同”但二者并不完全是平等主体之间的合同法律关系。相反，土地承包是基于国家政策及法律的授权而设置的一种对农民的农业生产权和生存权的特殊保障形态。但是，农户与第三方土地经营权人之间则完全是在合同法基础上构建起来的一种平等民商事主体之间的合同法律关系，取得土地经营权的第三方有权在合同约定的期限内占有农村土地，并自主开展农业生产经营和取得收益。同时，经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案后，受让方可以再流转土地经营权。这一制度表明，土地经营权从农户的土地承包权中分离出来后，已经变成为一种可以独立存续和流转的权利。
同时，土地经营流转尚需遵循一些特殊的权利规制。诸如，不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境；流转期限不得超过承包期的剩余期限；受让方须有农业经营能力或者资质等。
三、土地经营权的扩展功能——独立的融资担保权。
应当对这一融资担保权类型和权利构成给以正确认知：
第一、基于农户固有的承包资格权为基础而产生的土地经营权融资。土地经营权不仅具有独立权利地位，而且承包农户可将之用于向金融机构提供融资担保。
第二、受让人取得的土地经营权经承包方书面同意并向发包方备案后，亦可向金融机构融资担保。这是土地经营权从承包权中分离出来后享有独立法律权利地位的又一扩展功能。
第三、基于土地承包法第三章“其他方式的承包”所产生的土地经营权融资类型。包括：不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式产生的承包权，并基于该承包权流转所产生的土地经营权均可以设立融资担保权。但是，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，在采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权时，应当经依法登记取得权属证书为前置条件。
第四、基于土地经营权所设立的担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。这一登记对抗主义规则也适用于土地承包经营权的互换、转让流转形态。
结语
土地集体所有权与土地承包权、土地经营权是承包地处于流转体系下的一组权利状态，使得农村土地的经营权主体已经不再限于“农户”这一基于特殊身份所产生单一主体，而是引入了社会资本的经营权主体。县级以上地方人民政府有权对工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权进行资格审查、项目审核和风险防范。
因此，赋予第三方主体以土地经营权，是完善农村基本经营制度的一个重大立法成果。
