作者：toadmin
著名刑法专家张明楷：简评近年来的刑事司法解释（上）
(二)有的司法解释以一般预防为目的
近年来的司法解释中，有一部分内容并不是为了应对难以适用刑法的现象，而是为了在刑事政策上发挥作用。换言之，对一些案件的处理或许没有解释的必要，之所以做出司法解释，主要是为了引起下级司法机关的重视，同时通过媒体的宣传，告诫一般国民不要实施犯罪行为，从而发挥一般预防的作用。这方面的司法解释大体分为三类情形：
第一类情形是，虽然下级司法机关能够正确认定某类犯罪，但为了强调对某类犯罪的惩治和充分发挥刑法一般预防的作用而颁布司法解释。
例如，“两高”2013年9月18日颁布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“恐怖信息解释”)虽然进一步明确了“严重扰乱社会秩序”的标准，但是，在此之前，下级司法机关事实上已经能够合理适用刑法认定本罪。(13)不仅如此，最高人民检察院已于2013年5月27日公布了李泽强编造、故意传播虚假恐怖信息案、卫学臣编造虚假恐怖信息案、袁才彦编造虚假恐怖信息案三个指导性案例。在此意义上说，“恐怖信息解释”没有多大的必要性。颁布这一司法解释，旨在强调对编造、故意传播虚假恐怖信息罪的惩治，以及充分发挥刑法一般预防的作用。
第二类情形是，原本应当依照刑法认定为犯罪(不存在任何法律障碍)，但下级司法机关可能没有认定为犯罪，为了使下级司法机关正确认定犯罪和告诫一般国民不要实施该行为而颁布司法解释。
例如，“两高”2013年9月6日颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“网络犯罪解释”)。这个“网络犯罪解释”的前四条，是针对利用网络实施诽谤行为所作的解释。利用网络实施的诽谤行为，因为具有公然性，导致多数人可以知道贬损他人名誉的事实，应当认定为情节严重，以诽谤罪论处。可是，由于各种原因，一些利用网络实施的诽谤行为，并没有受到刑事追究。“网络犯罪解释”正是为了引起下级司法机关的重视，同时也告诫一般国民不得利用网络诽谤他人。
第三类情形是，为了防止某类行为的发生，而对该类行为实行犯罪化。
例如，“网络犯罪解释”第5条规定，在网络上编造、散布虚假信息的行为，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪论处。这是司法上的犯罪化。与第二类情形不同的是，对这种行为的定罪处罚存在刑法上的障碍。
以上几类情形虽然与刑法的具体应用密切相关，但司法解释的主要目的不是解决刑法的具体应用问题，而是为了一般预防。其实，网络犯罪面临诸多没有解决的问题。在司法实践中，对于盗卖他人QQ号的行为，有认定为盗窃罪的，有认定为侵犯通信自由罪的，也有认定为非法获取计算机信息系统数据罪的，还有不定罪的。再如，对于盗窃游戏币等虚拟财产的行为，以及网络游戏外挂行为，是否应当定罪以及如何定罪，各地司法机关的做法并不统一。但是，对于这些主要侵害个人法益的犯罪，司法解释并没有急于提供处理方案。这反过来说明，司法解释的一个重要目的是要在预防侵害社会法益的犯罪方面发挥重要作用。
(三)有的司法解释以应对劳动教养制度的废除为目的
如所周知，劳动教养制度已被废除。但是，如何处理原来适用劳动教养的行为，就值得研究。这既涉及立法问题，也涉及刑事政策问题。近年来司法解释的一些内容，就是为了应对劳动教养制度的废除可能带来的问题。
“两高”2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“盗窃罪解释”)第1条第一款规定：“盗窃公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为《刑法》第264条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”第2条规定：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的50%确定：(一)曾因盗窃受过刑事处罚的；(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的……”
“两高”2013年4月23日《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“敲诈勒索罪解释”)第1条第一款规定：“敲诈勒索公私财物价值2000元至5000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为《刑法》第274条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”第2条规定：“敲诈勒索公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照本解释第一条规定标准的50%确定：(一)曾因敲诈勒索受过刑事处罚的；(二)一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的……”
“两高”2013年11月11日《关于关理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“抢夺公私财物1000元至3000元以上、3万元至8万元以上、20万元至40万元以上的，应当分别认定为《刑法》第267条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”第2条规定：“抢夺公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准按照前条规定的标准的50%确定：(一)曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受到刑事处罚的；(二)一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚……”
以往，行为人的盗窃、敲诈勒索、抢夺等行为没有达到法定数额标准的，只能给予劳动教养。问题是，在劳动教养制度废除之后，对于两次以上实施盗窃、敲诈勒索、抢夺等行为，却又没有达到数额较大标准的，应当如何处理？上述三个司法解释对于这种情形选择了针对部分行为人降低“数额较大”标准的路径。亦即，就一般人的盗窃、敲诈勒索、抢夺等行为而言，其成立犯罪的“数额较大”标准提高了，但是，对于曾因盗窃、敲诈勒索、抢夺等受到刑事处罚，或者一年内曾因盗窃、敲诈勒索、抢夺等受到行政处罚的人再次实施盗窃、敲诈勒索、抢夺等行为的，则降低“数额较大”的标准。
应当认为，劳动教养制度必须废除。必须承认，司法解释有必要应对劳动教养制度废除后将面临的问题，司法上的犯罪化也并非异常现象。(14)笔者也主张，司法解释有权确定“数额较大”的标准，而且，“数额较大”的标准可以具有相对性，亦即，除了地域的相对性外，还可以有情节的相对性。(15)但是，上述几个司法解释不仅存在具体缺陷，而且存在路径选择的失误。
例如，如后所述，上述几个司法解释是基于行为人具有特殊预防的必要性，而将其行为规定为犯罪的。这种颠倒违法与量刑责任的做法，极不妥当。此外，根据上述几个司法解释，可以得出以下诸多不公平的结论：①曾因盗窃受过刑事处罚，其后的盗窃数额达到规定标准的50%的，成立盗窃罪；但是，曾因杀人、抢劫受过刑罚处罚后再盗窃，其盗窃数额仅达到规定标准的50%的，不成立盗窃罪。②一年内曾因盗窃受过行政处罚，再次盗窃的数额达到规定标准的50%的，构成盗窃罪；但是，一年内曾因抢夺、诈骗受过行政处罚，再次盗窃的数额达到规定标准的50%的，不成立盗窃罪。③一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚，再次敲诈勒索的数额达到规定标准的50%的，构成敲诈勒索罪；但是，一年内曾因盗窃、抢夺等受过行政处罚，再次敲诈勒索的数额达到规定标准的50%的，不成立敲诈勒索罪。④一年内曾因盗窃受过行政处罚，其后的盗窃数额达到规定标准的50%的，成立盗窃罪；但是，一年内曾因抢夺受过刑罚处罚，后来盗窃仅达到规定标准的50%的，不成立盗窃罪。⑤一年内曾因盗窃受到行政处罚，其后的盗窃数额达到规定标准的50%的，成立盗窃罪；但是，一年内曾因盗窃被免予刑罚处罚(没有受到行政处罚，也没有受到刑罚处罚)，后来盗窃数额仅达到规定标准的50%的，不成立盗窃罪。(16)如此等等，举不胜举！
或许有人认为，这是因为司法解释考虑不太周全造成的。其实，按照司法解释现有的思路，是永远也不可能考虑周全的。除此之外，人们还可以追问：为什么一年内曾因盗窃受行政处罚，其后的盗窃数额达到规定标准的50%就可以定盗窃罪，而再超过一天的就不能认定为盗窃罪？这一天就如此重要吗？
在本文看来，不是司法解释考虑得是否周全的问题，而是在应对劳动教养制度废除的选择路径上出现了偏差。本文主张选择另一条路径：普遍降低犯罪数额与情节的要求，同时规定更多的可以不起诉或者免予刑罚处罚的情形。以盗窃罪为例，司法解释可以做如下规定：盗窃罪“数额较大”的起点为500元至1000元(甚至可以更低)，但是，初次盗窃的，认罪、悔罪的，主动退赃的，被害人谅解的，因生活贫困盗窃的，具有法定从宽处罚情节以及其他情节轻微、危害不大的，不起诉或者免予刑罚处罚。
世界上没有哪一个国家要求盗窃财物的价值达到相当于人民币1000～3000元以上的，才成立盗窃罪。这是因为，不将数额较大、情节严重作为定罪的标准，同时扩大警察机关不移送起诉、检察机关不起诉的权力，是预防犯罪的有效途径，因而成为各国通行的做法。首先，警察机关在立案后，移送至检察机关的数量(移送起诉率)，在外国是相当低的。例如，1998年至2007年的10年间，几个发达国家的主要犯罪每年的移送起诉率如下(17)：德国最高为55.4%(2006年)、最低为52.3%(1998年)，法国最高为36.1%(2007)、最低为24.9%(2001年)，英国最高为29.3%(1998年)、最低为20.5%(2004年)，美国最高为20.5%(2000年)、最低为19.3%(2006)，日本最高为38%(1998年)、最低为19.8%(2001年)。(18)其次，各国检察机关的不起诉率不断提高。例如，从20世纪70年代起，德国检察官的行为准则由“起诉法定原则”变为“起诉权衡原则”。1993年1月11日颁布的《减轻司法负担法》使检察机关在中止刑事诉讼程序的问题上取得了高度的自主性，其权限已扩大到中等严重程度的犯罪。几乎全部刑事案件的诉讼都可能受到检察机关自由裁量权的影响。(19)德国刑法典1994年增加的第46条a规定：如果行为人所犯之罪的刑罚不超过1年自由刑或者不超过360日额罚金，行为人在与被害人的和解中，已经补偿或者认真地力求补偿其行为对受害人所造成的损害的，法院可以免除刑罚。相应地，检察机关可以不起诉而中止诉讼程序。(20)日本的检察机关的起诉率同样很低。从1998年到2007年的10年间，日本检察机关对警察移送起诉的触犯刑法典的案件的起诉率，仅为43.6%，对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉率，仅为39.6%。反之，对触犯刑法典的案件的起诉犹豫率达到了41.3%；对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉犹豫率达到了58.3%。(21)
为什么国外的警察、检察官有如此之大的自由裁量权，敢于将刑法明文规定的犯罪不移送起诉、不起诉至法院？其中的一个重要原因是，国外刑法规定的犯罪没有量的限制。换言之，国外的基本做法是，在刑事立法上扩大处罚范围，在刑事司法上限制处罚范围。于是，包含在刑法中的轻微犯罪大体上都没有被移送到检察机关，或者没有起诉到法院。国外对故意杀人案件移送起诉率与对盗窃案件移送起诉率的差异，最能说明这一点。例如，在2003年至2007年的5年间，德国对故意杀人案件的移送起诉率均在95%以上，但对盗窃案件的移送起诉率没有达到30%；法国对故意杀人案件的移送起诉率在80%以上，但对盗窃案件的移送起诉率不超过13%；英国对故意杀人案件的移送起诉率一般为80%左右(仅2005年为64.8%)，但对盗窃案件的移送起诉率不超过17%；美国对故意杀人案件的移送起诉率为60%以上，但对盗窃案件的移送起诉率不超过17%；日本对故意杀人案件的移送起诉率为93%以上，但对盗窃案件的移送起诉率不超过28%。(22)显然，故意杀人案件之所以移送起诉率高，是因为故意杀人不可能是轻微犯罪(对涉嫌故意杀人案件不起诉，主要是因为证据不足)；而盗窃案件的移送起诉率低，是因为存在盗窃数额较小的轻微盗窃案件，于是，警察机关对轻微的盗窃案件作其他处理。由此可见，国外刑法所规定的犯罪没有量的限制，成为国外司法机关充分行使出罪权的最重要理由之一。
对于上述现象，我们当然可以得出国外的“法律规范本身与法律规范的适用现状存在距离”的结论。或者说，我们在那里“看到法律实践偏离法律条文的变化”(23)。但事实证明，这种行为规范与裁判规范的适当分离，(24)并不会降低刑法规范的效力，反而有利于发挥刑法规范的行为规制机能。
我国刑法虽然对许多犯罪规定了数量要求，但是，这并不意味着司法解释必须随着国民收入的增加，不断提高成立财产犯罪的数额标准。例如，虽然《刑法》第264条、第266条规定了“数额较大”的要求，但司法解释完全可以规定50元或者100元以上就是“数额较大”。换言之，当刑法规定了“数额较大”的要件时，即使司法解释将100元乃至50元规定为“数额较大”，也并不违反刑法。财产犯罪是一种自然犯，任何人都能认识到其违法性。不断提高财产犯罪的数额标准，只能使一般人对自然犯的违法性认识更加模糊，反而不利于预防犯罪。
“法律体系试图通过影响人们的行为环境来指引人们的行为。这样，它预设了：人是理性的、自主的动物，通过影响人的思量可以影响人的行为和习惯。”(25)在司法解释上降低犯罪数额的起点，同时规定不起诉或者免予刑罚处罚的情节，有利于发挥刑法的行为规范作用。当一般人认识到盗窃任何价值的财物就是犯罪时，盗窃罪的发生率肯定降低；反之，当一般人认识到盗窃财物的行为只有达到一定数额标准才是犯罪时，盗窃罪的发生率必然提高。如果一般人都认为，盗窃价值2000元财物才成立盗窃罪，那么，许多人就会对盗窃价值2000元以下的财物无所顾忌；一次得逞后，又会诱使其再实施盗窃行为。反之，如果司法解释的规定使一般人认识到，盗窃价值较低的财物也是犯罪，那么，一般人就不会轻易实施盗窃行为。如果行为人盗窃了价值较低的财物后，对其做出相对不起诉或者免予刑罚处罚的处理，并不是否认其行为构成犯罪，只是对行为人的宽大，那么，行为人反而会吸取教训，不再实施盗窃行为。况且，这样做不仅可以减轻司法负担，而且可以避免行为人在监狱服刑所造成的交叉感染。
或许有人认为，扩大检察机关的自由裁量权，会导致检察官滥用职权。可是，其一，这并不是自由裁量权大小的问题。在一个良好的司法体制之下，检察官不可能滥用职权；如果司法体制不好，即使刑法规范彻底剥夺检察官的自由裁量权，检察官也会滥用职权。其二，当司法解释具体规定了不起诉或者免予刑罚处罚的情节时，检察官的自由裁量权仍然受到了限制。其三，现行的司法解释依然规定了不起诉或者免予刑罚处罚的情节。既然如此，选择本文所主张的路径时，当然也可以规定不起诉或者免予刑罚处罚的情节。
也许有人提出，本文的观点会不当扩大处罚范围。实际上，本文的观点不会导致起诉率提高，因而不会扩大处罚范围。换言之，现行司法解释的做法是普遍提高犯罪数额标准，但对其中部分人降低起诉标准；本文主张的做法是普遍降低犯罪数额标准，但对其中部分人提高起诉标准。虽然处罚范围基本相同，但如上所言，预防效果却是大不一样的。
总之，近年来的一些司法解释，已经不再是单纯地解决审判、检察工作中“具体应用法律、法令的问题”，而是在发挥刑事政策的作用。但是，这样的解释是否超出了司法解释的范围，以及应当采取何种刑事政策，如何处理刑法与刑事政策的关系，是今后的司法解释必须慎重对待的重大问题。
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